La riforma del diritto di famiglia che si rende operativa dal prossimo 22 giugno, introduce una nuova figura nel rapporto tra genitore e figlio ovvero quella del curatore per i figli.
Il principio del diritto inalienabile del figlio ad avere 2 genitori
Quando l’intervento del giudice rileva l’inidoneità di uno dei genitori a svolgere il suo ruolo educativo nei confronti del figlio, quest’ultimo non deve essere messo nelle condizioni di rinunciare al suo diritto di avere 2 genitori. Per questo motivo, in casi di questo genere, pena la nullità, dev’essere contestualmente nominato il curatore speciale del minore. La mancata nomina, infatti, va rilevata d’ufficio dal giudice e comporta la nullità del giudizio per mancata costituzione del rapporto processuale e violazione del contraddittorio.
La tutela della bigenitorialità nel codice civile
Il codice civile presta tutela alla bigenitorialità e stabilisce che sia considerata un diritto inalienabile del minore. Gli articoli di riferimento del Codice Civile sono:
- 315-bis – per cui il figlio ha il diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente da entrambi i genitori;
- 316 – per cui entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale, esercitata di comune accordo. In caso di contrasto il giudice la attribuisce al genitore che nel singolo caso ritiene più idoneo;
- 317 – per cui, se c’è un impedimento che rende impossibile a un genitore l’esercizio della responsabilità genitoriale, l’altro la esercita in modo esclusivo;
- 337 – ter – per cui, anche in caso di separazione, divorzio o fine della convivenza, il figlio minore ha il diritto di «mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi».
L’affidamento esclusivo del figlio ad uno dei genitori e il giudizio di comparazione
Il giudice può decidere dell’affidamento esclusivo del figlio a un solo genitore, ma ha l’obbligo di motivare il provvedimento. Tra l’altro un provvedimento simile può essere intrapreso solo nell’esclusivo interesse del minore. Ma l’ordinanza 1645 del 19 gennaio 2022 della Corte di Cassazione va oltre. Con la motivazione, il giudice deve «farsi carico non solo del pregiudizio potenzialmente arrecato al figlio da un affidamento condiviso», ma anche valutare positivamente «l’idoneità del genitore affidatario esclusivo ai compiti di accudimento ed educazione» e negativamente «la «manifesta carenza dell’altro genitore».
Ovvero il giudice, ai fini dell’interesse del minore, deve emanare un giudizio di comparazione delle capacità di entrambi i genitori di esercitare la responsabilità genitoriale, ma non basta il giudizio negativo su di uno serve anche la valutazione positiva sull’altro.
La nomina del curatore del minore
Nel comporre il suo giudizio complessivo esposto in diverse ordinanze emesse nel corso degli ultimi anni, la Corte di Cassazione ha imposto anche la valutazione in prospettiva di questa decisione. L’allontanamento del minore da uno dei genitori non può che essere sostenuto dalla gravità della sua sofferenza e dalla valutazione delle gravi ricadute sul suo futuro, che può determinare la vicinanza con il genitore inidoneo. La scelta di allontanare il minore dal genitore inidoneo, può essere ragionevolmente privilegiata solo se è altamente probabile che dia esito positivo per il suo futuro nel lungo periodo, oppure se la scelta opposta procurerebbe un danno elevato. Naturalmente, una scelta di questo tipo è pur sempre molto drastica. Anche per questo motivo il Tribunale deve previamente provvedere, stante la sopravvenuta insorgenza del conflitto di interessi, alla nomina di un tutore provvisorio o di un curatore speciale del figlio.
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