Un ulteriore input al ruolo dell’Avvocato nel Diritto di Famiglia che si confronta con la tutela degli interessi dei minori e della custodia dei figli è costituito dalla posizione assunta dalla Corte Costituzionale relativamente all’individuazione di un vulnus normativo riguardo alla responsabilità genitoriale e tutela dei Minori. Il concetto espresso dalla suprema Corte è che l’interesse del minore dev’essere sempre garantito anche se per effetto della fecondazione eterologa, il minore risulta essere “figlio” di 2 mamme o 2 papà ovvero di omogenitori. Al riguardo la Corte Costituzionale ha rivolto al Parlamento un monito per colmare il vuoto di tutela che si viene a creare in Italia nei confronti di minori, a seguito della nascita di un bambino dalla fecondazione assistita eterologa anche se nel nostro Paese non è consentita.
Omogenitori. La differenza tra genitore biologico e genitore d’intenzione
Il diritto di famiglia deve garantire a tutti i nati gli stessi diritti di cura, di educazione, di istruzione, di stabilità dei rapporti affettivi, di successione o relativi agli effetti del testamento genitoriale. In sostanza, la Corte afferma che non è consentito fare distinzioni tra minori nati da parti naturali e pratiche di fecondazione assistita sia esse vietate, come l’eterologa, sia regolate dalla Legge, che danno luogo all’omogenitorialità. In pratica, la Corte Costituzionale sollecita il Parlamento a legiferare affinché anche per il tramite del Tribunale di Famiglia si possa garantire la stessa tutela ai minori che hanno come genitori due mamme o che, grazie alla maternità surrogata, hanno 2 papà. Infatti, a prescindere dal modo in cui si viene al mondo, dopo la nascita e in entrambi i casi, i nuovi nati stabiliscono rapporti con i “genitori” e non può più essere assente il riconoscimento giuridico di un legame affettivo stabile e decisivo nella formazione e nella vita del minore con entrambi i soggetti che si sono fatti carico del progetto genitoriale.
Il legame affettivo stabile in capo a entrambi i genitori riconosciuto dalla Legge
La Corte Costituzionale si è trovata di fronte 2 casi per i quali ha sollecitato il Parlamento a trovare il gusto equilibrio tra norma esistente, diritto e responsabilità, custodia dei figli e per il riconoscimento giuridico di un legame affettivo stabile e decisivo nella formazione e nella vita del minore che per genitori ha 2 mamme o 2 papà e per stabilire diritti e tutele in considerazione dell’esistenza del genitore “biologico” e del genitore di “intenzione”
I Casi in evidenza e il ruolo dell’avvocato per il diritto del minore e del genitore d’intenzione
Nel primo caso, due donne, una delle quali si è sottoposta con il consenso dell’allora compagna a fecondazione eterologa fuori dal nostro Paese, sono entrate in conflitto e il rapporto affettivo che le legava in coppia di fatto si è deteriorato. In funzione del deterioramento del rapporto, la madre intenzionale delle 2 bambine gemelle nate dalla fecondazione eterologa ha chiesto di essere riconosciuta genitore al pari della madre biologica, in forza del consenso prestato a suo tempo per la fecondazione eterologa.
Per il tramite dell’avvocato, il genitore di intenzione ricorrente ha anche chiesto, in via subordinata, di essere autorizzata a riconoscere davanti all’ufficiale di stato civile le minori quali proprie figlie, ovvero di accertare tale riconoscimento pronunciando ai sensi dell’art. 250, quarto comma, cod. civ., una sentenza che tenga luogo del consenso da lei stessa prestato, ma rifiutato dalla madre che ne dichiarò la nascita e le riconobbe. Inoltre, In via ulteriormente subordinata, è stato chiesto al Tribunale di Padova di ordinare all’ufficiale dello stato civile la rettificazione degli atti di nascita delle minori, sì che risulti che le stesse sono nate a seguito di fecondazione eterologa sulla base del consenso prestato dalla madre biologica e dalla ricorrente, madre intenzionale.
L’evidenza rilevata dalla Corte Costituzionale per la quale sollecita il Parlamento a legiferare si rileva dal fatto che, nonostante la partecipazione al progetto condiviso di maternità, la convivenza durata cinque anni e una relazione genitoriale di fatto intrattenuta con le bambine fino al 2017, queste ultime sono legalmente figlie della sola madre biologica, che non consente né il riconoscimento, né l’adozione e vieta ogni rapporto con la ricorrente madre intenzionale. Il Tribunale di Padova segnala, inoltre, che anche il Tribunale per i minorenni è intervenuto, ai sensi dell’art. 333 cod. civ., finora senza esito nel ripristinare i rapporti con la ricorrente. In tal modo è violato il diritto di ciascun bambino ad avere due persone (ovvero genitori) che si assumono la responsabilità di provvedere al suo mantenimento, alla sua educazione e istruzione, nei cui confronti poter vantare diritti successori, ma soprattutto agire in caso di inadempimento e di crisi della coppia oltre, come rileva la stessa Corte Costituzionale, che l’art. 8 CEDU afferma che “l’assenza di riconoscimento di un legame tra il bambino e la madre intenzionale pregiudica il bambino, lasciandolo in una situazione di incertezza giuridica quanto alla sua identità nella società, e può ledere gravemente il suo diritto alla vita privata”.
Il secondo caso è quello di 2 papà. I 2 uomini hanno condiviso il progetto genitoriale avvalendosi delle opportunità concesse in Canada e hanno dato “vita” ad un bambino nato da un embrione formato da donatrice sconosciuta, gamete di uno dei 2 uomini della coppia e ospitato in utero cosiddetto in “affitto”. Al momento della nascita del bambino le autorità canadesi avevano formato un atto di nascita che indicava come genitore solo uno dei 2 uomini, senza fare menzione della madre surrogata che aveva partorito il bambino, né della donatrice dell’ovocita. Accogliendo il ricorso dei due uomini, nel 2017 la Corte Suprema della British Columbia aveva dichiarato che entrambi i ricorrenti dovevano essere considerati genitori del bambino e aveva disposto la corrispondente rettifica dell’atto di nascita in Canada.
La vicenda in Italia prende l’avvio dalla richiesta di rettificare anche l’atto di nascita del bambino in Italia, che i due uomini hanno inoltrato all’ufficiale di stato civile sulla base del provvedimento della Corte Suprema della British Columbia. In seguito al rifiuto opposto a tale richiesta essi avevano chiesto alla Corte d’appello di Venezia il riconoscimento del provvedimento canadese in Italia, ai sensi dell’art. 67 della legge n. 218 del 1995.
Al di là dei singoli casi, la Corte ha osservato che la questione è focalizzata sui “migliori interessi” del bambino, che in questa situazione è quello di “ottenere un riconoscimento giuridico dei legami che nella realtà lo uniscono a entrambi i componenti della coppia di fatto dello stesso sesso, ovviamente senza che ciò abbia implicazioni quanto agli eventuali rapporti giuridici ulteriori che possono sorgere tra il bambino e la madre surrogata”.
La soluzione proposta dalla Corte Costituzionale. L’adozione legittimante estesa all’omogenitorialità
Gli interessi del bambino da tutelare rispetto all’attuale vuoto legislativo sono connessi all’impossibilità di riconoscere la responsabilità genitoriale in capo al genitore d’intenzione, o perché il genitore biologico la nega o perché quest’ultimo si sottrae deliberatamente ai doveri della responsabilità genitoriale. La Corte Costituzionale, oltre a mettere in evidenza il deficit giuridico ha suggerito anche una possibile soluzione. La Corte ha evidenziato che il ricorso all’adozione in casi particolari, già costituisce una forma di tutela nei confronti del minore ma non è ancora del tutto adeguata in questi casi. L’adozione non legittimante, infatti, non attribuisce la genitorialità all’adottante e, inoltre, attualmente è una forma di adozione che resta subordinata all’assenso del genitore biologico che, in caso di crisi della coppia, ma non solo, potrebbe non darlo o non essere nelle condizioni di darlo. Sicché si evidenzia la necessità di individuare una formula giuridica per l’adozione ancora più estesa di quella legittimante e ritagliata sul riconoscimento del genitore d’intenzione ad esclusiva difesa degli interessi del bambino.